По итогам обзора административной и судебной практики можно выделить три группы типичных ошибок, допускаемых заказчиками, при формировании и размещении обоснования невозможности соблюдения установленных запретов.
Игнорирование требований об обязательности формирования
и размещения обоснования
Заказчик в документации на поставку персональных ЭВМ предусмотрел требования в том числе о предустановке (поставке) ПО Windows 10 Professional. При этом УФАС определила, что ни в извещении, ни в документации об аукционе нет обоснования невозможности соблюдения запрета на поставку ПО, происходящего из иностранных государств (далее — обоснование), в соответствии с Постановлением N 1236. То есть должностное лицо заказчика нарушило требования ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе и его действия содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 и 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
В очень редких случаях контролеры при установлении факта нарушения могут «простить» заказчика. Как правило, производство по делу прекращается в связи с малозначительностью административного правонарушения, если оно было совершено неумышленно и не повлияло на результаты аукциона
Обоснование невозможности соблюдения запретов
носит формальный характер
Например, в обосновании не указываются функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым ПО из реестра не удовлетворяет потребностям заказчика. Либо заказчик в ЕИС размещает обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного ПО для закупок по обеспечению государственных нужд на основании пп. «б» п. 2 Постановления N 1236.
Показательно в этой части Определение ВС РФ от 22.02.2018 N 305-КГ17-23046 по делу N А40-232620/2016. Заказчик провел электронный аукцион на предоставление (продление) неисключительных прав на использование ПО Kerio Control.
В ходе внеплановой проверки ФАС установила, что заказчик разместил обоснование невозможности соблюдения запрета на закупку иностранного ПО, указав в обосновании, что в реестре отсутствуют сведения о ПО того же класса, что и ПО Kerio Control.
Впоследствии суды пришли к выводу о нарушении заказчиком порядка обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, а потому признали решение антимонопольного органа законным и обоснованным. Формулируя свой вывод, суды установили, что заказчик в обосновании не указал функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым ПО из реестра не соответствует установленным заказчиком требованиям к ПО, что нарушает п. 3 Постановления N 1236.
При обосновании проанализированы
не все технические и функциональные возможности
зарегистрированного в реестре ПО
Заказчик в ЕИС разместил обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО. Было указано, что в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке, а именно классу «Программное обеспечение».
На заседании комиссии ФАС представитель участника (именно он и подал жалобу на действия заказчика) пояснил, что в реестре по классу «Программное обеспечение» зарегистрировано 235 программ, при этом в обосновании, размещенном заказчиком в ЕИС в составе документации об аукционе, указано только 70 программ.
Представители заказчика на заседании комиссии подтвердили, что обоснование не содержит сведений в отношении всех программ по классу «Программное обеспечение», и представили на заседании комиссии обоснование в отношении 235 видов ПО, запись о которых содержится в реестре и которые относятся к классу ПО, планируемого к закупке.
По мнению ФАС, действия заказчика, не разместившего надлежащим образом в ЕИС обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного ПО, нарушают ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава нарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.
Вместе с тем комиссия пришла к выводу о том, что указанное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика, поскольку заказчик на заседании комиссии представил обоснование в отношении 235 видов ПО, запись о которых содержится в реестре и которые относятся к классу ПО, планируемого к закупке, но не соответствуют техническим характеристикам, установленным в техническом задании документации об аукционе. И в связи с тем, что данное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты определения поставщика, комиссия ФАС решила не выдавать предписание
Приведенные выше примеры показывают, что в большинстве случаев контролеры проявляют лояльность по отношению к заказчикам: фиксируется факт нарушений, но такие нарушения не всегда влияют на результаты проведенной закупки, а потому не всегда выдается предписание об их устранении. Но заказчики должны понимать, что это повод для дальнейшей детальной проработки отдельных положений Закона о контрактной системе.
Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс
