В силу ст. 125 ТК РФ допускается отзыв работника из отпуска. Причем в статье обращено внимание, что это можно сделать только с согласия работника. Так, Московский городской суд, рассматривая дело о восстановлении на работе, отметил: поскольку доказательств того, что работник выразил свое согласие на отзыв из отпуска, работодатель представить не смог, увольнение за это произведено быть не может (Апелляционное определение от 16.09.2013 по делу N 11-26575/2013).
О том, что отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины, говорится и в п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
Не использованная в связи с отзывом часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. При этом работодатель не может отказать работнику в предоставлении не использованной в связи с отзывом части отпуска. Приведем пример из судебной практики.
В.Т. с 2001 г. состояла на государственной службе. Приказом от 22.12.2010 с ней расторгнут служебный контракт, она освобождена от замещаемой должности и уволена 27.12.2010 с государственной гражданской службы в связи с прогулом с 8 по 12 ноября по пп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Считая увольнение неправомерным, В.Т. обратилась в суд.
Суд, рассматривая дело, установил, что истица согласно графику отпусков с 11.10.2010 по 03.11.2010 находилась в очередном отпуске. По просьбе руководителя она вышла на работу во время отпуска с 26.10.2010 и отработала с 26 по 29 октября, 1 и 3 ноября 2010 г. Впоследствии она обратилась к руководителю с просьбой о предоставлении отгулов сразу после отпуска — с 8 по 12 ноября. Руководитель устно не возражал, но не оформил предоставление отгулов, в связи с чем ее отсутствие в названные дни было расценено как прогул.
Однако согласно ч. 2 ст. 125 ТК РФ не использованная в связи с отзывом часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.
Суд отметил, что указанная норма не позволяет отказать работнику в предоставлении отгулов по усмотрению работодателя, а также сократить их количество. Доводы ответчика о том, что истица во время выхода из отпуска ненадлежащим образом исполняла свои служебные обязанности, не имеют значения для разрешения спора, поскольку эти обстоятельства могли являться самостоятельным основанием для привлечения истицы к дисциплинарной ответственности, но работодатель не принял для этого меры.
При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что факт совершения В.Т. прогула не нашел подтверждения, и восстановил ее в прежней должности (Определение Алтайского краевого суда от 04.05.2011 по делу N 33-3722/11).
Кроме этого, в качестве гарантий для отдельных категорий работников Трудовой кодексустановил запрет на отзыв из отпуска:
- работников в возрасте до 18 лет;
- беременных женщин;
- лиц, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Отметим, что этих сотрудников нельзя отзывать из отпуска даже при их согласии.
Итак, процедура отзыва должна быть задокументирована, хотя четких требований о документальном оформлении данной процедуры в ст. 125 ТК РФ не содержится.
При возникновении причин, требующих присутствия работника на рабочем месте, непосредственный руководитель составляет служебную записку. Для принятия решения об отзыве работника из отпуска докладная записка направляется руководителю организации или иному должностному лицу, имеющему право регулировать режим рабочего времени и времени отдыха работников, для проставления резолюции, например такой: «А.И. Ивановой подготовить приказ об отзыве из отпуска специалиста по охране труда О.Л. Сидоровой с 15.02.2014».
Теперь нужно согласовать с сотрудником возможность прервать его отдых. Форма такого согласования не установлена, но мы рекомендуем получать согласие в письменном виде. Но как, если сотрудник отсутствует на работе? Приходится признать, что в этом случае для издания приказа об отзыве из отпуска достаточно получить от сотрудника предварительное устное согласие. Документально его оформить вряд ли получится. Чаще всего связь с работником, находящимся в отпуске, осуществляется по телефону (домашнему или мобильному). Инспектор отдела кадров или непосредственный руководитель работника может позвонить ему и попросить выйти из отпуска, объяснив, почему это требуется. Если работник будет согласен прервать свой отпуск, он назовет и дату, когда сможет выйти на работу.
Получив согласие работника, нужно издать приказ. Унифицированной формы такого приказа нет, поэтому он составляется в произвольной форме с указанием причин отзыва и даты, с которой прерывается отдых. Также в приказе можно отметить, когда неиспользованная часть отпуска будет предоставлена работнику, если он уже высказал такое пожелание. Если работник не определился с конкретными датами вовремя, то в приказе следует написать, что по выбору работника оставшаяся часть отпуска будет предоставлена в удобное для него время в текущем рабочем году или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.
С таким приказом сотрудник должен быть ознакомлен под подпись. Желательно, чтобы в нем сотрудник собственноручно написал, что согласен на отзыв. На практике ознакомление с приказом производится в день выхода сотрудника на работу. Такое отступление от правил оформления визы ознакомления не может применяться во всех случаях, когда требуется получить согласие работника, но в ситуации с вызовом из отпуска иное просто невозможно.
К сведению. Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым сотрудником. Поэтому с того дня, когда сотрудник прерывает свой отпуск и выходит на работу, в табеле рабочего времени необходимо отмечать фактически отработанное им время.
В связи с отзывом у кадровиков возникает вопрос: нужно ли вносить изменения в ранее изданный приказ о предоставлении отпуска? Полагаем, не нужно: можно на приказе сделать отметку о том, что работник отозван из отпуска, указав дату, когда отпуск прервался, а также реквизиты приказа об отзыве из отпуска. А вот в график отпусков и личную карточку внести изменения следует.
Отметим, что в связи с вызовом сотрудника на работу бухгалтерии придется пересчитывать отпускные. Для оплаты отпуска применяется средний дневной заработок, который умножается на количество предоставляемых работнику календарных дней отпуска. В некоторых случаях он получается меньше, чем зарплата за этот период, если бы сотрудник работал. Соответственно, работники обращаются в суд за взысканием недополученных средств. Например, Свердловский областной суд в Определении от 29.05.2012 по делу N 33-5912/2012 указал, что при предоставлении работнику отпуска (в данном случае истец ушла в очередной оплачиваемый отпуск) ему оплачиваются все дни отпуска, следовательно, и тот день отпуска, в который работника отозвали, ему уже оплачен, в связи с чем взыскание каких-либо еще дополнительных оплат дня отпуска, в который работник был отозван, противоречит нормам трудового законодательства.
Поэтому мы рекомендуем с первого дня выхода на работу начислять сотруднику заработную плату и произвести перерасчет отпускных. Сумма оплаты неиспользованных дней отпуска чаще всего засчитывается в счет оплаты отработанного времени.
