Отказ в приеме на работу. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работников. Так как пенсионный возраст соискателя не относится к его деловым качествам, отказ в приеме на работу по данному основанию нарушает его трудовые права.
Соискатель-пенсионер нередко трактует отказ в приеме на работу как дискриминацию по возрастному критерию и иногда обращается в суд. Какие у соискателя могут быть основания для вывода, что отказ в приеме на работу связан именно с возрастом? На что обращают внимание суды?
Обратимся к ч. 5 ст. 64 ТК РФ, предусматривающей, что по письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение 7 рабочих дней со дня предъявления такого требования. Соответственно, если в качестве основания для отказа будет указан пенсионный возраст соискателя, это будет однозначно свидетельствовать о дискриминации.
Как правило, работодатели указывают иные основания для отказа, связанные с деловыми качествами соискателя (их перечень трудовым законодательством не установлен). В случае спора суд, скорее всего, не поддержит соискателя: последнему затруднительно представить доказательства того, что реальным основанием отказа в приеме на работу послужил его возраст. Примеры:
- не представлено каких-либо бесспорных доказательств, подтверждающих, что причиной отказа в приеме на работу явился возраст соискателя (Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 07.04.2016 N 33-6106/2016);
- довод соискателя о дискриминации по мотиву пенсионного возраста не нашел подтверждения, так как в отказах о приеме на работу не содержится такого мотива (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 18.09.2014 N 33-4406/2014).
К аналогичному выводу пришел Свердловский областной суд в Апелляционном определении от 06.06.2018 N 33-9732/2018.
Для сравнения: Омский областной суд в Апелляционном определении от 20.06.2012 N 33-3506/2012 поддержал соискателя, который по направлению службы занятости обратился к работодателю с просьбой принять на работу, но получил отказ в связи с тем, что не подходит по возрасту — является пенсионером. (Правда, суд не отметил, был данный мотив сообщен в письменной форме или в устной.)
Из вышесказанного следует, что учреждению при отказе в приеме на работу нужно обосновывать такое решение только обстоятельствами, связанными с деловыми качествами соискателя.
Заключение срочного трудового договора. С пенсионерами по возрасту может заключаться как бессрочный, так и срочный трудовой договор (ст. 58, абз. 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ). При этом ТК РФ не обусловливает какими-либо причинами заключение с пенсионером по возрасту именно срочного трудового договора.
Конституционный суд в Определении от 15.05.2007 N 378-О-П признал правомерным заключение с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора на основании абз. 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ при отсутствии объективных причин, требующих установления трудовых отношений на определенный срок, поскольку стороны трудового договора свободны в выборе его вида: как на определенный, так и на неопределенный срок.
Иногда работники пенсионного возраста по завершении срочного трудового договора, заключенного, например, на год, идут в суд и заявляют, что при заключении договора находились под принуждением или были введены работодателем в заблуждение, полагая, что с пенсионерами можно заключать только срочные трудовые договоры. Суды их не поддерживают, если срочный трудовой договор был ими подписан без оговорок и возражений: требования ТК РФ соблюдены, а доказательства принуждения к заключению срочного договора не представлены (см., например, Апелляционные определения Верховного суда Республики Крым от 03.08.2017 N 33-6327/2017, Московского городского суда от 16.02.2016 N 33-2886/2016, Верховного суда Республики Коми от 23.03.2015 N 33-1257/2015г., Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.04.2012 N 33-775).
Достижение пенсионного возраста как основание для увольнения. ТК РФ не содержит подобного основания для увольнения работника, поскольку это основание признается дискриминацией работника. В данном вопросе интересно разъяснение, приведенное в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 N 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей — физических лиц и у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям»: если причина увольнения основывается на дискриминационных мотивах (например, в качестве основания прекращения трудового договора указано достижение пенсионного возраста), то увольнение по данному основанию незаконно.
Из этого следует вывод: учреждению нужно обращать внимание на то, чтобы в трудовых и коллективных договорах не указывалось такое основание для увольнения, как достижение пенсионного возраста.
Досрочное увольнение по собственному желанию в связи с выходом на пенсию. Работник вправе уволиться по собственному желанию (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). При этом он может уволиться досрочно:
- по соглашению сторон (ч. 2);
- из-за невозможности продолжения работы в связи с выходом на пенсию (ч. 3).
Трудовым, коллективным договорами или локальным актом работодателя могут предусматриваться дополнительные льготы бывшему работнику, уволенному в связи с выходом на пенсию. Чтобы воспользоваться такими льготами, работнику нужно указать в заявлении на увольнение по собственному желанию, что причина увольнения — именно выход на пенсию, а также соответствующую норму — ч. 3 ст. 80 ТК РФ. Кроме того, имеет смысл проконтролировать, чтобы данная причина увольнения (выход на пенсию) была отражена в приказе об увольнении и в трудовой книжке была указана именно ч. 3 ст. 80 ТК РФ.
Если работник в заявлении об увольнении по собственному желанию не укажет причину увольнения, он может лишиться подобных привилегий, а суд может его не поддержать. Например, в Апелляционном определении Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 19.04.2016 N 33-3231/2016 отмечено следующее. Пенсионер имеет право расторгнуть трудовой договор по своей инициативе как в связи с выходом на пенсию, так и по иным основаниям. Прекращение трудового договора до истечения срока, предусмотренного ч. 1 ст. 80 ТК РФ, могло быть произведено как на основании ч. 2 ст. 80 ТК РФ, так и на основании ч. 3 ст. 80 ТК РФ. Поскольку работник не указал в заявлении причину прекращения трудового договора, работодатель не имел оснований считать увольнение связанным с выходом на пенсию и внести соответствующую запись в трудовую книжку, а также предоставить соответствующие льготы.
Сохранение за пенсионерами среднего месячного заработка в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения. Статья 318 ТК РФ предусматривает, что работнику, увольняемому из учреждения, расположенного в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации, выплачиваются:
— выходное пособие в размере среднего месячного заработка;
— средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).
В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения, при условии что в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен. Данные выплаты производятся работодателем по прежнему месту работы за счет его средств.
У работодателей нередко возникает вопрос о возможности применения нормы о сохранении среднего заработка в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения, если уволенным работником был пенсионер по возрасту, то есть лицо, которому уже выплачивается пенсия, что дает ему социальную защищенность.
Верховный суд в Определениях от 20.11.2017 N 69-КГ17-21, от 29.05.2017 N 89-КГ17-1 указал, что большая социальная защищенность пенсионеров требует наличия весомых обстоятельств, которые могли бы быть признаны исключительными в целях сохранения за уволенным работником среднего заработка в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения.
Исключительный случай связан с социальной незащищенностью уволенного работника (отсутствие средств к существованию, тяжелая болезнь, требующая дорогостоящего лечения, наличие нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию, и т.п.).
Самовольное использование пенсионером по старости отпуска без сохранения заработной платы. Абзац 3 ч. 2 ст. 128 ТК РФ обязывает работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы работающим пенсионерам по старости (по возрасту) до 14 календарных дней в году на основании письменного заявления работника. Из данной нормы следует, что такой работник не обязан получать согласие работодателя для использования отпуска без сохранения заработной платы. Ему достаточно представить в учреждение письменное заявление на подобный отпуск.
Иногда работодатели ошибочно считают такой отпуск прогулом, если время отпуска не было согласовано с работодателем. Суды в подобных случаях поддерживают работника. Например, Волгоградский областной суд в Апелляционном определении от 16.01.2013 N 33-302/2013 разъяснил, что предоставление отпуска без сохранения заработной платы работающему пенсионеру по старости (по возрасту) в соответствии с ч. 2 ст. 128 ТК РФ является обязанностью, а не правом работодателя. Отпуск должен быть предоставлен пенсионеру на основании его заявления. Время использования и продолжительность такого отпуска не зависят от усмотрения работодателя и определяются работником в пределах, установленных законом.
Не всегда работник, являющийся пенсионером по старости, знает о том, что он имеет право на применение ч. 2 ст. 128 ТК РФ, и об особенностях этой нормы. Работодатель должен учитывать это и давать работнику соответствующие разъяснения. Такую ситуацию рассмотрел Хабаровский краевой суд в Апелляционном определении от 13.07.2016 N 33-4777/2016. Работник учреждения культуры попросил командировать его за его счет для участия в краевом конкурсе исполнителей на струнных народных инструментах. Учреждение ответило отказом, а затем уволило работника за прогул. Суд отметил, что с учетом юридической неграмотности сотрудника работодатель при возникновении сомнений относительно формулировок в заявлении работника должен был дать соответствующие разъяснения и уточнить его волю. В данном случае, по сути, работник обратился к работодателю с заявлением не о командировке, а о предоставлении одного дня отпуска без сохранения заработной платы по ч. 2 ст. 128 ТК РФ, который работодатель обязан был предоставить в силу закона.
Из всего сказанного следует, что учреждению нужно учитывать право работающего пенсионера по старости на 14 календарных дней отпуска в году без сохранения заработка, которые работодатель обязан предоставлять по письменному заявлению работника, причем время такого отпуска работник не обязан согласовывать с работодателем.
Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс
Статья: Работники пенсионного и предпенсионного возраста: особенности трудового права (Никитин В.) («Учреждения культуры и искусства: бухгалтерский учет и налогообложение», 2019, N 1) {КонсультантПлюс}
