Независимо от того, какую модель структурирования сделки изберет клиент, он обязан соблюдать установленные законом общие для всех способов приобретения (отчуждения) бизнеса процедуры.
Корпоративные согласования. Как правило, такие сделки по передаче бизнеса требуют корпоративного согласования. Одна или несколько взаимосвязанных сделок по отчуждению имущества общества могут являться крупной сделкой по двум основаниям: в связи со значительной стоимостью имущества по сделке (более 25% балансовой стоимости активов) и в связи с потенциальной возможностью изменения масштаба или вида деятельности корпорации-продавца. Это значит, что решение о согласии (или последующем одобрении) такой сделки должно быть принято общим собранием или советом директоров общества в соответствии со ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).
Закон также предусматривает возможность ограничения в уставе общества права единоличного исполнительного органа на совершение сделок, которые не являются крупными. Чаще всего уставы относят к ним сделки по отчуждению недвижимости, акций (долей), прав на объекты интеллектуальной собственности. В таких случаях сделка должна быть согласована (в последующем одобрена) советом директоров или правлением общества, а в непубличном обществе также возможно общим собранием акционеров (участников) количеством голосов в соответствии с уставом общества.
При совершении сделок отчуждения (приобретения) имущества, имущественных прав также необходимо соблюдать требования, установленные законом для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, включая необходимость извещения о данных сделках предусмотренных в законе лиц. В акционерном обществе необходимо извещать членов совета директоров общества, членов коллегиального исполнительного органа, а если в совершении названной сделки заинтересованы все члены совета директоров общества или, если его формирование не предусмотрено законом или уставом общества, также акционеров. Общество с ограниченной ответственностью должно извещать о сделке незаинтересованных участников и незаинтересованных членов совета директоров, если такой орган сформирован в обществе. Указанные лица могут потребовать согласования сделки с заинтересованностью компетентным органом общества: сделки со стоимостью имущества не более 10% балансовых активов общества — советом директоров; выше этого значения — общим собранием акционеров (участников) (ст. 81 — 83 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО)
Несмотря на то что современная судебная практика с осторожностью относится к признанию недействительными крупных сделок, сделок с заинтересованностью и сделок с уставными ограничениями, а Верховный Суд РФ выработал правовую позицию, что контрагенты могут не изучать положения устава, для обеспечения юридической чистоты совершаемой сделки рекомендуем получать требуемые корпоративные согласования. Названный подход к тому же снижает риск привлечения к имущественной ответственности директора по причине признания его действий недобросовестными (подп. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).
Российское законодательство предусматривает возможность привлечения к ответственности руководителя, лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов, а также лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, если их действиями организации причинены убытки (ст. 53.1 ГК РФ). Участники гражданского оборота призваны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ): в частности, стороны должны ориентироваться на рыночную стоимость и обычные условия подобного рода договоров, без намерения причинить вред кредиторам и другим заинтересованным лицам. Если в результате отчуждения имущества возникла невозможность удовлетворения требований кредиторов, контролирующие лица могут быть привлечены к ответственности в соответствии с законодательством о банкротстве [глава III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
Для минимизации риска отсутствия корпоративных согласований покупатель может обратиться к обществу-продавцу с запросом о согласии на совершение сделки в соответствии с установленными требованиями закона и устава (п. 2 ст. 157.1 ГК РФ), а также о выдаче заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора (ст. 431.2 ГК РФ).
Следует отметить, что закон позволяет использовать как предварительное согласие, так и последующее одобрение сделки, однако более надежным, конечно, является предварительное получение всех корпоративных согласований во избежание возможных проблем. Так, затруднить получение последующего одобрения могут, например, изменение правового режима отчуждаемого имущества, персонального состава органов, которые должны одобрить сделку, переход корпоративного контроля, проблемы с исполнением возникшего из сделки обязательства.
Согласование сделки с антимонопольными органами. Помимо корпоративных согласований при приобретении активов может потребоваться получение согласия антимонопольных органов, осуществляющих в отношении хозяйствующих субъектов контроль за экономической концентрацией, в том числе за совершением сделок по приобретению коммерческими организациями основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества. Согласования с антимонопольными органами также требуют сделки по приобретению голосующих акций, дающих право распоряжаться не менее чем 25, 50 и 75% голосующих акций акционерного общества, и, соответственно, приобретению долей в уставном капитале ООО, дающих право распоряжаться не менее чем 1/3, 50%, 2/3 долей в уставном капитале общества.
Как определено в ст. 28 Закона о защите конкуренции, согласие на приобретение основных производственных средств и (или) нематериальных активов, а также пакетов акций (долей в уставном капитале ООО) организации должны получать в случае, если размеры суммарной стоимости активов участников экономической концентрации превышают 7 млрд руб. или если суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации за последний календарный год составляет свыше 10 млрд руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 400 млн руб. В случае нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении хозяйствующими субъектами экономической концентрации сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения (ч. 2 ст. 34 Закона о защите конкуренции).
Так, судом по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан были признаны недействительными сделки по приобретению ОАО «Татспиртпром» у участников Р. Гильманова, А. Бухарева по 30% долей в уставном капитале ООО «Алкоторг», поскольку, как указал суд, «в результате приобретения ОАО «Татспиртпром» 60% долей в уставном капитале ООО «Алкоторг» произошло сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, действующих на одном товарном рынке. ОАО «Татспиртпром» приобретает возможность хранения и оптовой реализации своей продукции с использованием складских помещений, принадлежащих ООО «Алкоторг», что может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, реализующих алкогольную продукцию на территории Республики Татарстан через склады ООО «Алкотор», и может привести к получению ответчиком преимуществ при осуществлении своей деятельности, связанной с реализацией алкогольной продукции, по сравнению с другими хозяйствующими субъектами» (Постановление ФАС Поволжского округа от 29.11.2011 по делу N А65-25267/2010).
Помимо гражданско-правовых мер нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц (ст. 19.8 КоАП РФ).
Формирование цены сделки. При возникновении намерения заключить договор купли-продажи бизнеса стороны не могут знать точную цену сделки, поскольку имущество компании или совокупность продаваемых нематериальных активов, а также передаваемый в отношении компании корпоративный контроль, равно как и риски, связанные с деятельностью компании, нуждаются в изучении, оценке и зачастую могут проявиться только в последующей деятельности.
В связи с этим на этапе начала переговоров и предпродажной проверки (т.н. due diligence) целесообразно не фиксировать цену будущей сделки, а устанавливать порядок ее определения по итогам проведенной проверки (например, в процентах или кратно к какому-либо финансовому индикатору компании за минусом долговых обязательств) или предусматривать возможность изменения цены сделки по результатам due diligence.
Предпродажная проверка, заключение соглашения о конфиденциальности. Предпродажная проверка финансовой и юридической чистоты сделки требует времени, которое зависит от сложности бизнеса, от работы привлеченных экспертов. Перед тем как приступить к такой проверке, необходимо зафиксировать правовую связь между потенциальными контрагентами с помощью применения различного правового инструментария. По результатам проверки может оказаться, что покупатель не пожелает совершать сделку, например, обнаружив серьезные дефекты активов, скрытые обязательства, изъяны в хозяйственной деятельности, большие юридические риски в связи с систематическим нарушением продавцом законодательства при ведении бизнеса. Продавец, понимая такую вероятность, должен своевременно озаботиться вопросом сохранения конфиденциальности информации, которая будет передаваться потенциальному покупателю. Это можно сделать путем заключения отдельного договора о сохранении конфиденциальности информации или путем включения условия о сохранении конфиденциальной информации в любой другой договор. Прямо предусмотрено включение такого условия в соглашение о ведении переговоров (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ). Также оно может предусматриваться в предварительном договоре, рамочном договоре, договоре о предоставлении опциона и др.
Заметим при этом, что вероятность взыскать убытки за нарушение обязательств о неразглашении конфиденциальной информации существует, как правило, лишь в том случае, если само общество имеет надлежащим образом установленный режим коммерческой тайны.
Заверения об обстоятельствах. В ст. 431.2 ГК РФ предусмотрена возможность предоставления одной стороной другой стороне заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу). Недостоверность таких заверений может повлечь обязанность возместить другой стороне по ее требованию убытки или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Какие именно обстоятельства стороны считают необходимым включить в указанные заверения, зависит от видов деятельности, структуры бизнеса и, соответственно, от специфических рисков, с этим связанных. Так, в современных условиях существенное значение приобретают экологические риски, в том числе утилизация отходов, соблюдение предельно допустимых норм содержания вредных веществ в выбросах; обеспечение авторской и патентной чистоты интеллектуальных прав на производимый товар (работы, услуги); соблюдение положений налогового, таможенного законодательства и других правовых требований к деятельности юридического лица. Заверения обо всех этих обстоятельствах могут включаться в рамочный договор, непосредственно в договор купли-продажи акций или являться предметом отдельного договора. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ условия о заверениях об обстоятельствах могут действовать даже при признании договора незаключенным или недействительным.
Определение цены договора. При оценке приобретаемого бизнеса помимо собственно юридических условий сделки и правовых рисков наибольшее значение имеет тот хозяйственный эффект, которого субъект ожидает от приобретения. Поэтому цена договора, опосредующего приобретение бизнеса, не всегда может напрямую коррелировать со стоимостью имущества, рыночной стоимостью акций — она может определяться синергетическим эффектом от объединения бизнесов. Обычно определяемая как EBITDA <9> с применением сложившегося мультипликатора для конкретной сферы деятельности, цена сделки может коррелировать с различными как макроэкономическими, так и микроэкономическими (касающимися только сторон сделки) обстоятельствами. Например, на цену может влиять особая заинтересованность покупателя в приобретении определенных объектов, наличие у покупателя налаженных связей в соответствующей сфере, каналов сбыта, возможности экономии издержек на производстве и реализации продукта, наличие у продавца гудвилла, высокой деловой репутации, прав на объекты интеллектуальной собственности и пр. Так, если компания-покупатель имеет аналогичное производство, устойчивые и высокодоходные рынки сбыта продукции, приобретение операционного производства аналогичной продукции позволит расширить объем продаж, снизить издержки производства, повысить цену реализации и в короткие сроки вернуть вложенные инвестиции.
В договоре продажи бизнеса, по какой бы модели договор ни заключался, цена становится субъективно существенным условием. Закон не требует в качестве объективного существенного условия согласования цены (ст. 424 ГК РФ), однако нельзя представить заключенным договор купли-продажи имущества, имущественных прав или акций (долей) без согласования условия о цене.
Поскольку стоимость бизнеса почти всегда значительна, покупатель не заинтересован оплачивать приобретаемый бизнес единовременно — в момент заключения договора. Задача структурирования оплаты решается путем последующей оплаты, оплаты с рассрочкой платежа, частичной оплаты [с поэтапным переходом прав на предмет купли-продажи, например на акции (доли)]. Способом оплаты в рассрочку является и применение механизма удержания оплаты, который также позволяет удовлетворить вероятные требования покупателя, связанные с возмещением потерь или взысканием убытков, возникших в результате реализовавшихся в последующем рисков.
Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс
